Du Droit à l'Opinion au Devoir d'Explication

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ADDED BY SHADOW AT : Tuesday, June 26, 2007 - 6:30 PM

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Ce post est inspiré par quelques événements qui se sont produits ces derniers temps, dont un en particulier : l'expulsion du père Sylvain Urfer. Beaucoup ont relié cette mesure administrative avec ses interventions politiques (si nous partons des hypothèses privilégiées par les journalistes de Tribune, de Madagate, de L'Express) ce qui ne serait pas permis semble-t-il à Madagascar. Nous n'allons pas traiter le fond de cette affaire. Néanmoins, il importe de souligner dès le départ que ce cas semble constituer bel et bien une expulsion d'une personne de nationalité étrangère titulaire d'un titre de sejour encore valable et non d'un cas de non-renouvellement de visa. Les rares déclarations des Autorités n'ont jamais évoqué une décision de non-renouvellement. Par ailleurs, un non-rénouvellement peut certes aboutir à une obligation de quitter le territoire mais n'est pas accompagné normalement d'une obligation de partir dans un délai de 48heures (mesure imposée par une urgence absolue compte tenue de menaces sur l'ordre et la sécurité publics constatées par le Ministère de l'Intérieur). Un non-renouvellement n'est pas accompagné d'une mesure d'interdiction de revenir sur le territoire car la personne dont le titre de séjour arrive à échéance peut reconstituer un dossier de demande de visa une fois rentrée chez elle.
Encore une fois, il ne s'agit pas ici de disserter sur le fond de cette affaire. Ce post sera illustré par le cas Urfer pour apporter quelques éclaircissements qui permettront de constituer une grille d'analyse des faits. Certains des points de vue exprimés ici ont été déjà étayés sur Tafatafa ou chez Jentilisa, rejoignent ou plutôt sont rejoints par quelques unes des explications du think tank SeFaFi. Le fil conducteur du post est de partir des idées fausses dans la représentation des gens (définie généralement en sciences sociales - économie, droit, science politique, sociologie, psychologie, ... - comme l'intelligibilté et la conscience du réel) qui (les idées fausses) ne font que renforcer un peu plus le sentiment de confusion. Corriger ces idées fausses qui dénaturent involontairement l'adage selon lequel : nemo censetur ignorare legem (nul n'est censé ignorer la loi) et/ou qui contribuent volontairement à des manoeuvres de propagande, est une exigeance de l'Etat de droit : un concept présent dans tous les discours des gens sensés (sauf bien sûr chez des imbéciles qui raisonnent que rien n'est interdit pour des politiques publiques qui bénéficient au peuple). C'est ainsi que l'Etat de droit constitue le deuxième défi de l'engagement premier (Gouvernance responsable) du Madagascar Action Plan [Repoblikan'i Madagasikara : 2006 ; p. 29]. L'Etat de droit est également un thème privilégié par les bailleurs de fonds multilatéraux (exemple) et bilatéraux (exemple).
Le concept d'Etat de droit peut trouver de multiples interprétations. Pourtant, malgré cette polysémie, il semble que contrairement aux autres juristes africains et aux juristes africanistes, peu de juristes Malagasy définissent l'Etat et le droit, étudient le contexte socio-économique et historique de leur naissance et développement afin de surpasser une conception essentiellement importée de l'Etat de droit [cf. par exemple Johary Hasina Ravaloson : 2003 ; pp. 51-57]. Dans ce post, nous n'allons pas combler ces lacunes. Nous n'allons pas procéder à un décryptage de la trajectoire de l'Etat à Madagascar, ni à une approche philosophique du droit Malagasy. Nous partirons des éléments constants de définition de l'Etat de droit. Pour Jean Rivero [1996 ; p. 612] : L'Etat de droit, c'est avant tout le règne de la loi ". Il est rejoint par Maurice Kamto [2000 ; p. 100] dans ce sens : " ce qu'on appelle Etat de droit, c'est donc en quelque sorte le règne de la norme, le gouvernement de la loi ". Bref, nous regarderons ce que dit réellement la loi face aux idées véhiculées ici et là et/ou enracinées dans l'imaginaire de gens.

Le champ politique et le devoir de réserve des étrangers

La première idée fausse que nous évoquerons est celle qui consiste à dire que les étrangers ne doivent pas intervenir dans des questions qui relèvent des affaires nationales du pays qui les accueille. Pour les uns, une telle idée est déduite d'un raisonnement transposé de la vie quotidienne : une personne qui est invitée chez une autre ne devrait pas commenter le mode de vie de son hôte. Pour les autres, elle s'inscrit dans une idéologie qui repousse tout aspect d'une intervention extérieure au nom de la souveraineté nationale [cf. par exemple Taratra]. Un article de Vanf, le célèbre chroniqueur de L'Express traduit bien cette idée ancrée d'interdiction aux étrangers de s'immiscer dans les raharahan-tokantranon'ny Gasy.
Avant de parler des dispositions de droit en la matière, faisons quelques commentaires sur l'idée d'immixtion dans les affaires nationales. Le père Urfer est connu pour sa participation au think tank SeFaFi, qui comme son nom l'indique (Observatoire de la vie publique), émet des réflexions et points de vue sur des questions éminemment politiques (sur les arrestations et détentions d'opposants, sur certaines pratiques électorales, sur la dernière révision constitutionnelle, ... ). Le père Urfer est également connu pour la publication d'articles dans des revues étrangères ou d'ouvrages qui traitent de l'histoire politique de Madagascar (exemple). Ces prises de position semblent bien cadrer avec ceux que certains qualifient d'immixtion dans des affaires nationales de Madagascar. Cela dit, il s'avère que le père Urfer n'est pas le seul étranger à Madagascar à mettre son nez dans des affaires nationales Malagasy. Des chercheurs étrangers ont participé aux activités du Projet Madio, il y a quelques années déjà. Rappelons que ce projet s'est fixé comme objetcif d'étudier la double transition (économique et politique) par laquelle Madagascar passe depuis les années 90. Parmi les sujets traités par ce projet, certains étaient hautement sensibles comme la fiscalité (et les questions de fraudes, ...), la gouvernance (et les questions de corruption, ...). Certains hauts fonctionnaires n'hésitaient pas à accuser ni plus ni moins ces chercheurs que de semer le trouble : " vous les chercheurs, vous ne vous rendez pas compte ! Vous allez mettre le pays à feu et à sang avec vos études " [cf. Mireille Razafindrakoto, François Roubaud : 2001 ; p. 11]. Les thèmes de gouvernance et de démocratie (ô combien politiques) figurent parmi les principaux axes de recherche du Dial et dont Madagascar constitue un des champs de recherches [cf. par exemple François Roubaud, Jean-Michel Wachsverger : 2007]. Autre exemple : les chercheurs du projet Ilo (dont beaucoup viennent de la Cornell University) pourraient également être accusés d'immixtion dans les affaires nationales Malagasy quand nous voyons qu'ils décortiquent en long et en large les politiques publiques en matière de santé, d'éducation, de communication, ...
Il ne faut pas croire que seul Madagascar est envahi par des chercheurs et penseurs étrangers qui s'aventurent à produire des activités intellectuelles qui relèvent de la cuisine interne Malagasy. L'inverse est tout aussi valable. Beaucoup de chercheurs et de penseurs Malagasy sont également éparpillés dans le monde et traitent des problématiques de pays étrangers. Nous ne donnerons pas de noms mais citons juste que quelque part, un Malagasy chercheur en science économique est en train de se pencher sur les problématiques d'intégration en Europe des pays de l'Est et les problèmes y afférant comme l'immigration vers l'Ouest, ... Quelque part, un Malagasy chercheur en science de gestion travaille sur la pratique concurrentielle ainsi que les manoeuvres illégales qui la structurent. Quelque part, un Malagasy chercheur en science politique consacre ses travaux aux jeux de pouvoir auxquels participent les groupes de pression dans le cadre d'élaboration de politiques publiques locales. Quelque part, un Malagasy chercheur en science juridique fait des travaux de recherche sur la politique sécuritaire d'un pays étranger. La liste est longue mais là où nous voulons en venir concernant les cas évoqués ci-dessus, c'est que les sujets traités par ces chercheurs relèvent bien d'affaires internes aux pays (ou au continent) qui les accueillent. Leurs travaux (comme la plupart des travaux universitaires) contiennent des éléments critiques qui ne plaisent pas forcément (notamment aux élaborateurs des politiques publiques). Pourtant, aucun n'a eu de souci lors de communications à des colloques scientifiques, lors de publications d'articles, ... Mieux, les personnes auxquelles il est fait allusion dans ces cas sont accueillies au niveau de structures étrangères (précision : elles n'ont pas une nationalité étrangère et ont gardé la nationalité Malagasy).
A partir de ces exemples, pouvons-nous dire que ces chercheurs, ces penseurs ont enfreint la loi en ce qui concerne une quelconque obligation de réserve ? Non. Le devoir de réserve existe certes, mais il ne s'applique qu'aux seuls membres des missions diplomatiques. La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 est claire à ce sujet :

Article 41. Alinéa 1. Sans préjudice de leurs privilèges et immunités, toutes les personnes qui bénéficient de ces privilèges et immunités ont le devoir de respecter les lois et règlements de l'Etat accréditaire. Elles ont également le devoir de ne pas s'immiscer dans les affaires intérieures de cet Etat.

Cette restriction fait partie des dispositions pendantes aux dispositions de privilèges et d'immunités dont jouissent l'agent diplomatique (en vertu des articles 29 à 36 de la même Convention susmentionnée). Rappelons que ces immunités puisent leurs fondements dans la théorie du caractère représentatif exprimée clairement par Montesquieu [1961] ou implicite chez Grotius [2005] et la théorie de l'intérêt de la fonction [cf. par exemple Jean Salmon : 1996]. Le régime juridique des personnels des missions diplomatiques se caractérise ainsi par une série d'exceptions au droit commun que ce soit pour leurs droits (au sens subjectifs) et leurs devoirs (dont le devoir de réserve).
Mais pour ce qui est des étrangers qui ne peuvent pas se prévaloir de statut de diplomates, leur liberté d'opinion est régie par le droit commun et la puissance publique de l'Etat où ils résident. Et il s'avère qu'en la matière, le droit des étrangers est le même que le droit des Malagasy : même étendue, mêmes restrictions. Pour s'en convaincre, référons-nous à la nouvelle version de la Constitution, annexée à la Loi Constitutionnelle N°2007-001 du 27 avril 2007 :

Article 10. Les libertés d'opinion et d'expression, de communication, de presse, d'association, de réunion, de circulation, de conscience et de religion sont garanties à tous et ne peuvent être limitées que par le respect des libertés et droits d'autrui et par l'impératif de sauvegarder l'ordre public.

Même si le terme : à tous ne devrait prêter à une interprétation restrictive, le fait que cet article se trouve dans un titre (II) de la Constitution qui traite des libertés, des droits et devoirs des citoyens pourrait inciter à dire que ce droit (à la liberté d'opinion) est réservé aux citoyens Malagasy uniquement. Un tel raisonnement ne tient toutefois pas la route car poussé jusqu'au bout, cela signifie que les devoirs (dans le Titre II) s'imposent également aux seuls citoyens Malagasy, ce qui serait absurde vu que ces devoirs comprennent entre autres l'obligation de respecter la Constitution et les lois de la République :

Article 16. Dans l'exercice des droits et libertés reconnus par la présente Constitution, tout individu est tenu au devoir de respect de la Constitution, des Institutions, des lois et règlements de la République.

L'ambiguïté devrait être totalement levée si nous nous basons sur le préambule de la Constitution. D'abord, souligons que le préambule a une valeur juridique équivalente à celle des autres parties de la Constitution. C'est dès 1962 avec l' Ordonnance N°62-041 du 19 septembre 1962 relative aux dispositions générales du droit interne et du droit international privé que la valeur constitutionnelle du préambule a commencé à être reconnue à Madagascar :

Article 13. Les principes généraux contenus dans le préambule de la Constitution de la République Malgache s'imposent aux juges qui doivent, en tous les cas, en faire assurer le respect et l'observation dans le cadre de la législation en vigueur.

Cette valeur constitutionnelle est par la suite confirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence. Nous pouvons citer l'Arrêt du 19 décembre 1964 de la Chambre Administrative ( Société Ny Ambaniandro) qui déclare que les principes dans le préambule sont des principes généraux du droit, donc applicables sans texte. En 1993, la Haute Cour Constitutionnelle - HCC dans sa décision N°11-HCC/D3 du 2 octobre 1993 relative au contrôle de constitutionnalité d'un projet d'ordonnance portant code électoral a encore mis une couche quant à la consécration constitutionnelle de la valeur juridique du préambule :

les normes fondamentales de référence appliquées (au contrôle de constitutionnalité) sont constitutées non seulement par la Constitution proprement dite, mais aussi par les principes généraux de droit à valeur constitutionnelle et les principes fondamentaux issus tant du préambule de la Constitution que des chartes internationales des droits de l'homme.

Cette transformation des socles du droit Malagasy a des importantes implications (même si elle est passée presque inaperçue comme le constate Andrianaivo Ravelona Rajaona [2003 ; p. 404]). La valeur constitutionnelle des contenus des chartes internationales est définitivement établie vu que le préambule les cite expressémment :

Considérant sa situation géopolitique dans la région et sa participation engagée dans le concert des Nations et faisant siennes :
- la Charte internationale des droits de l'homme ;
- la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples ;

Reprenons donc le fil de notre raisonnement : l'égalité en droit entre étrangers et Malagasy pour ce qui est du droit à la liberté d'opinion et donc l'inapplicabilité d'un quelconque devoir de réserve viennent aussi des dispositions des chartes internationale et africaine qui sont claires à ce sujet. Les fondements constitutionnels (préambule et article 10) de cette égalité ne peuvent être mis en question. D'autres dispositions de loi (plus anciennes) vont dans ce sens et méritent aussi d'être citées, notamment la Loi N°90-031 du 21 décembre 1990 sur la communication (qui reste encore en vigueur vu qu'apparemment, le nouveau Code de la communication reste introuvable malgré des années d'élaboration) :

Article 2. Alinéa 1. Toute personne a le droit d'exprimer son opinion et ses idées par voie de presse quel qu'en soit le support matériel.

Un étranger (non diplomate) qui se trouve légalement sur le territoire national ne devrait pas être inquiété dans ses prises de position (fussent-elles politiques), ne devrait pas se voir opposé une tribune sous pretexte que le sujet qu'il voudrait évoquer relève d'une affaire purement Malagasy. Quand la plus haute instance de l'Etat dit que les étrangers ne doivent pas s'immiscer dans les affaires nationales [cf. par exemples Les Nouvelles ; L'Express] une question s'impose : s'agit-il de la réflexion de quelqu'un qui méconnait le droit et qui n'a pas de bonne culture juridique ou s'agit-il d'un ordre aux responsables de l'Administration ? En tout cas, pareils propos sont en contradiction avec la Constitution et avec les lois en vigueur. Même s'ils n'incarnent pas un ordre formel, ils pourraient être interprêtés comme une fraude constitutionnelle : c'est-à-dire une action révélant chez son auteur la volonté de nuire à autrui ou de tourner certaines prescriptions légales en donnant l'apparence d'en respecter la lettre afin d'en tronquer le sens et l'esprit [cf. Charles Cadoux : 1995].

La motivation de l'Etat et le recours de l'expulsé

La plupart des réactions des compagnons du père Urfer, suite à son expulsion consistait à demander des éclaircissements de la part de l'Etat. C'est l'une des principales voies que l'Eglise Catholique a empruntées [cf. par exemples L'Express, Tribune]. Après avoir fait allusion à une nécessité pour l'Etat de fournir des explications pour faire taire les rumeurs, la SeFaFi, durant sa rencontre avec la presse soutient qu'il est dans l'obligation de l'Etat de donner ses motivations. Nonobstant des éventuelles portées politiques de ces démarches, il faut savoir qu'elles n'ont aucun intérêt ni force juridique.
Pour comprendre l'inutilité de demander des comptes à l'Administration (selon un raisonnement purement juridique), il faut savoir la nature de l'Arrêté N°069/MININTER/SG/DIE/SELR qui décide de l'expulsion du père Urfer. C'est un acte individuel porté à la connaissance de l'intéressé par une notification (contrairement aux procédures par voie de publication pour les actes réglementaires). C'est une décision exécutoire : cet acte juridique émis unilatéralement par l'Administration fait grief, c'est-à-dire qu'il modifie l'ordonnancement juridique de l'intéressé. Parmi les conditions de forme d'un tel acte, il importe de voir la forme relative à la motivation. Et en droit administratif Malagasy, l'Administration n'est nullement tenue de motiver ses décisions sauf si la loi ou les réglements le prévoient. En matière d'expulsion, la loi applicable est la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 fixant l'organisation et le contrôle de l'immigration. Contrairement à ce que disent certains (exemple) forumistes (qui ne se privent pas de critiquer les juristes qualifiés par beaucoup comme d'éminents) l'expulsion n'est pas régie par la Loi N°95-020 mais par la Loi N°62-006 du 6 juin 1962. La Loi N°95-020 du 27 novembre 1995 (et non du 24 juillet 1995 comme le soutiennent ces juristes, dont voici un autre exemple) apporte un amendement à la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 mais ce dans un seul domaine : l'Article 11 qui concerne l'acquisition de biens immobiliers. La Loi N°95-020 n'a ni d'article 14 ni d'article 15 comme ils le disent : elle n'a que 2 seuls articles. Et pour être complet, ces dispositions de la Loi N°95-020 n'ont mêmes plus raison d'être puisqu'elles sont modifiées par la Loi N°2003-028 du 22 août 2003. Enfin bref, fermons cette parenthèse.
Pour en revenir à la forme relative aux motivations d'un arrêté d'expulsion ou de refoulement donc, la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 ne déroge pas au principe de non-motivation. Aucune de ses dispositions n'impose à l'Administration de donner les motifs qui l'ont inspirée. Le constat est aussi valable pour les textes réglementaires portant application de ladite loi : Décret N°94-652 du 11 octobre 1994 portant abrogation du Décret N°66-101 du 2 mars 1966 et fixant les nouvelles modalités d'application de la Loi N°62-002 du 6 juin 1962 sur l'organisation et le contrôle de l'immigration (ce décret de 1994 est amendé par le Décret N°97-1154 du 19 septembre 1997 et par le Décret N°2003-897 du 27 août 2003). Ainsi donc, selon le Décret N°94-652 du 11 octobre 1994 :

Article 33. Le refoulement ou l'expulsion hors du territoire d'un étranger est prononcé et exécuté dans les conditions et formes prévues aux articles 12, 13, 14, 15, 16 et 17 de la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 fixant l'immigration et le contrôle de l'immigration.

Et selon justement une des dispositions de la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 :

Article 14. L'expulsion peut être prononcée par arrêté du Ministre de l'Intérieur si la résidence de l'étranger sur le Territoire constitue une menace pour l'ordre ou la sécurité publique.
L'arrêté d'expulsion est rapporté, le cas échéant, dans les mêmes formes.

Nous ne trouverons rien non plus du côté de l'Arrêté interministériel N°8421-97-MAE/MININTER/MI/SESP du 19 septembre 1997 portant application du Décret N°94-652 du 11 octobre 1994 tel que modifié par le Décret N°97-1154 du 19 septembre 1997, fixant les conditions et modalités d'octroi des visas d'entrée et de séjour aux étrangers non-immigrants et immigrants (arrêté dont certaines dispositions ont été amendées par l'Arrêté interministériel N°5069-2005-MAE/MIRA/SESP du 17 mai 2005) :

Article 14. La décision portant annulation ou retrait de visa de séjour est notifiée à la personne concernée qui bénéficie des dispositions de l'article 11 du présent arrêté.

Bref, c'est une erreur de jugement de penser que l'Administration est contrainte de spécifier les motivations d'une mesure administrative d'expulsion si le procédé consiste à faire des demandes publiques même si ces demandes publiques et médiatisées peuvent être considérées comme des démarches ayant un certain poids politique. Cela ne signifie pas pour autant que ces motivations ne pourraient jamais être connues (ni que le pouvoir de l'Administration est sans limite). Il existe bel et bien une manière de contraindre l'Administration de s'expliquer sur sa décision : attaquer l'Arrêté devant une juridiction.
Sur ce plan, la première chose à dire consiste à dénier carrément ce que disent des juristes des forums notamment lorsqu'ils avancent que le recours devant une juridiction n'est pas possible. Et que le seul recours possible est le passage devant une Commission spéciale. Cette Commission spéciale, nous la retrouvons dans la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 (et non la Loi N°95-020) :

Article 15. L'étranger, s'il le demande, dans les huit jours qui suivent la notification d'un arrêté d'expulsion, sauf en cas d'urgence absolue reconnue par le Ministre de l'Intérieur, le droit d'être entendu seul assisté d'un conseil, par une commission spéciale siégeant au cheflieu de la province dont la composition et le fonctionnement seront fixés par décret.

Article 16. Devant cette commission, l'intéressé peut faire valoir toutes les raisons qu'il invoque pour sa défense. La commission siège à huis clos.
Un procès-verbal enregistrant les explications de l'intéressé est transmis avec l'avis de la commission au Ministre de l'Intérieur qui statue.

Au passage, soulignons que c'est l'Article 34 du Décret N°94-652 du 11 octobre 1994 qui détermine la composition de cette Commission spéciale (Président de la Délégation Spéciale du Faritany ou son vice-président ; Directeur régional de la sécurité ; ... ). La sollicitation de cette Commission spéciale constitue effectivement un possible recours. Mais ce qui nous importe c'est d'argumenter que ce n'est pas le seul recours possible et que c'est d'une absurdité absolue de penser le contraire. Tous les actes administratifs sont susceptibles de recours devant une juridiction. La seule restriction est une disposition expresse des textes régissant l'acte qui écarte la possibilité de recours juridique. Or la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 ne contient aucune disposition qui stipule clairement la non-possibilité de recours. En générale, la juridiction compétente est une juridiction administrative même si selon la répartition de compétences par la loi ou la répartition de compétences selon les règles jurisprudentielles (en utilisant les méthodes dites analytique, synthétique, ...), la juridiction judiciaire peut être compétente. Dans le cas d'espèce (un Arrêté d'expulsion ou de refoulement), la juridiction compétente est la Chambre Administrative qui, depuis la Loi N°61-013 du 19 juillet 1961 portant création de la Cour Suprême, (et qui assume les fonctions du Conseil d'Etat jusqu'à la mise en place de celui-ci conformément à la Loi N°2004-036 relative à l'organisation, aux attributions, au fonctionnement et à la procédure applicable devant la Cour Suprême et les trois Cours la composant) est un juge de droit commun en matière administrative (Article 3).
Le recours qui pourraît être invoqué est un recours pour excès de pouvoir (RPEP) qui consiste à faire annuler par le juge une décision administrative (l'Arrêté de refoulement ou d'expulsion) considérée par le requérant comme irrégulière. Le RPEP diffère des autres types de recours contentieux (contentieux de pleine juridiction, contentieux de la répression) en ce sens que c'est le recours de droit commun par excellence. Plus que pour les autres types de recours, il est ouvert contre tout acte administratif sans qu'il existe un texte particulier qui le prévoit. La pratique jurisprudentielle Malagasy en la matière va même plus loin : même si une loi déclare l'inscusceptibilité de recours pour un acte en particulier (ce qui n'est pas le cas de la Loi N°62-006 du 6 juin 1962, répétons-le encore une fois), le juge administratif intérprète cela comme excluant tous les autres types de recours à l'excéption du RPEP.
Une fois l'Arrêté d'expulsion ou de refoulement porté devant la Chambre Administrative, cette dernière doit tenir compte d'une de ses caractéristiques fondamentales : c'est une sanction administrative. Rappelons qu'une sanction administrative est un pouvoir dévolu par la loi (il ne peut y avoir de sanction sans disposition légale rejoignant le principe en droit pénal : nullum crimen, nulla poena sine lege) à une Administration et qui a un caractère punitif. Cette dernière est alors à la fois juge et partie : elle édicte la décision administrative exécutoire, constate l'infraction et reprime. L'Article 14 susmentionné de la Loi N°62-006 du 6 juin 1962 remplit très bien cette définition de sanction administrative. Le pouvoir exorbitant de l'Administration (doté de pouvoir repressif normalement attribué à des juridictions pénales) a conduit la pratique jurisprudentielle Malagasy à appliquer à ces sanctions administratives un régime juridique spécifique. Nous avons donc là un premier élément de raisonnement juridique qui veut que l'Administration doit motiver sa décision (l'expulsion) lorsque le requérant s'adresse à la Chambre Administrative. En effet, ce dernier doit être en mesure de défendre sa position devant la Chambre et donc de connaitre les tenants et aboutissants de l'acte le concernant. Le droit à la défense doit être respecté : cela implique avant tout la confrontation des arguments des uns et des autres et donc l'impératif de les connaître par la connaissance des pièces. Auparavant, même si la loi ne le prévoit pas, la prise en compte de ce droit se faisait de façon jurisprudentielle vu qu'il fait partie des principes généraux de droit que les juges Malagasy reconnaissent [cf. l'Article 11 de l'Ordonnance N°62-041 du 19 septembre 1962 relative aux dispositions générales de droit interne et de droit international privé]. Depuis la constitutionnalisation de textes internationaux [cf. supra], le droit de la défense a une valeur constitutionnelle établie notamment à travers la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples, considérée par le Peuple Malagasy comme sienne :

Article 7. Paragraphe 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue. Ce droit comprend :
a/ le droit de saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus et garantis par les conventions, les lois, règlements et coutumes en vigueur ;
b/ le droit à la présomption d'innocence, jusqu'à ce que sa culpabilité soit établie par une juridiction compétente ;
c/ le droit à la défense, y compris celui de se faire assister par un défenseur de son choix ;
d/ le droit d'être jugé dans un délai raisonnable par une juridiction impartiale.

Concrètement, dans la requête en vue d'ouverture du RPEP en matière d'expulsion, le requérant peut invoquer les moyens d'illégalité interne (les moyens qui touchent à la légalité externe : l'incompétence et la vice de forme ne semblent pas pertinents) et principalement une violation de la loi. La défense contre l'acte administratif sera basée autour des éléments de droit ou de fait qui ont amené l'Administration à prendre l'acte : c'est-à-dire sur les motifs de l'acte lui-même. Lorsque le juge étudiera la requête, il appréciera la légalité ou non de l'acte administratif attaqué en partant d'abord de la loi conformément à l'adage : juria novit curia (le juge connait le droit). En matière d'expulsion, la loi [cf. l'Article 14 susmentionné de la Loi N°62-006 du 6 juin 1962] montre que le pouvoir de l'Administration de prendre une sanction administrative est un dosage tendant plus vers une compétence liée que vers un pouvoir discrétionnaire. La différence entre ces deux notions est importante pour apprécier la portée de la légalité d'un acte administratif même si en général, les compétences de l'Administration sont un dosage entre elles. Une compétence relève du pouvoir discrétionnaire de l'Administration quand la loi, lorsqu'elle crée cette compétence laisse cette Administration libre d'apprécier si et comment elle doit utiliser cette compétence. A contrario, une compétence liée signifie que la loi impose à l'Administration une certaine condition de fond qui dictera du sens de l'acte à décider. Prenons l'exemple de l'octroi de visa par l'Administration selon toujours la Loi N°62-006 du 6 juin 1962. A part les conditions de forme (liste de pièces à fournir, ...), la loi n'impose pas le comportement de l'Administration quant à son pouvoir d'octroyer un visa ce qui illustre le pouvoir discrétionnaire de l'Administration :

Article 6. Tout étranger, s'il doit séjourner à Madagascar pour une période de plus de trois mois, doit être muni d'une carte de séjour délivrée par le Ministre de l'Intérieur.

En général, lorsque le juge est appelé à statuer sur la légalité d'un acte (dans le cadre d'un RPEP), qui relève d'un pouvoir discrétionnaire, il n'a pas compétence pour se prononcer sur l'opportunité de cet acte. Par contre, il peut exiger les motifs donnés par l'Administration et qui fondent son acte discrétionnaire. Et là, le juge ne statue pas directement si l'Administration a raison ou non mais vérifie l'exactitude des motifs et s'il constate que les motifs invoqués par l'Administration reposent sur des faits matériellement inexacts, le juge se donne le droit d'annuler l'acte. Cette évolution jurisprudentielle qui limite le champ d'action du pouvoir discrétionnaire de l'Administration a été constatée dès le début des années 70 avec l'Arrêt du 30 décembre 1970 de la Chambre Administrative (Raparison Olivier).
Mais comme nous l'avons vu, le pouvoir de l'Administration de retirer un titre de séjour valable et donc de décider d'un refoulement ou d'une expulsion d'un étranger en situation régulière relève plus d'une compétence liée. La condition de fond [cf. l'Article 14 susmentionné de la Loi N°62-006 du 6 juin 1962] est la constitution par cet étranger d'une menace pour l'ordre ou la sécurité publique. Et là, survient le deuxième élément de raisonnement qui veut que l'Administration soit contrainte de s'expliquer sur sa décision d'expulser, une fois l'Arrêté attaqué devant le juge. Ce dernier peut exiger les motifs de l'acte : une compétence qu'il s'est créé déjà pour l'appréciation d'un pouvoir discrétionnaire et qui s'exerce a foritiori pour l'appréciation d'un acte relevant plus d'une compétence liée. Plusieurs éléments pourraient être pris en compte par le juge dans son appréciation. Il pourrait regarder s'il y a erreur de droit en cas d'application de texte sans rapport avec le problème. C'est le cas par exemple si l'expulsé a fait l'objet d'une sanction administrative sous pretexte qu'il a émis ses opinions sur des affaires politiques internes à Madagascar : non seulement, aucun texte ne l'interdit [cf. la première partie] mais en plus cela ne cadre pas avec la condition de fond du motif d'expulsion autorisée par la loi. Le juge pourrait vérifier aussi l'inexactitude des faits matériels avancés par l'Administration pour justifier en quoi l'étranger est une menace ainsi que l'absence d'adéquation de la mesure décidée par l'Administration avec les faits. Quant à la signification même des termes ordre et sécurité publics, elle est difficile à cerner. Néanmoins, le sens retenu (différent du sens donné par l'Article 6 du Code Civil) en matière de police administrative (y compris la police administrative spéciale qu'est la police des étrangers) se définit par trois caractères. Le premier est le caractère principalement matériel : éviter les désordres visibles. Le second est le caractère public. Et le troisième c'est le caractère limité qui ramène à trois chefs les éléments de l'ordre public : à la tranquilité (maintien de l'ordre dans les lieux publics) ; à la sécurité des citoyens ; à la salubrité.

En conclusion

Nous sommes parti du cas Urfer pour parler de l'Etat de droit à Madagascar. Nous retombons maintenant sur des considérations plus générales (au-delà du cas Urfer) concernant l'Etat du droit qui conditionne l'Etat de droit. Reprenons la définition de l'Etat de droit par Jean Rivero [1996 ; p. 609], c'est : " celui dans lequel toute puissance du pouvoir trouve sa limite dans la règle juridique qu'il est tenu de respecter (...). Ici, la finalité n'est pas douteuse : c'est la protection du citoyen contre l'arbitraire (...). Encore faut-il que la règle, même si elle n'est pas connue, s'efforce d'être connaissable et compréhensible (...) ". La protection des citoyens contre l'arbitraire nécessite de bonnes lois. Si nous faisons un peu de Droit comparé, beaucoup de pays ont légiféré depuis des années pour que l'Administration motive ses actes réduisant par-là les risques et tentatives d'arbitraire. C'est le cas par exemple de la France avec la Loi N°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, modifiée par la Loi N°86-76 du 17 janvier 1986. C'est également le cas en Belgique avec la Loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. Autre cas qui témoigne de cette évolution : celui du Maroc avec la Loi N°03-01 du 23 juillet 2002 relative à l'obligation générale de motiver les décisions administratives individuelles : les avancées apportées par cette dernière loi sont remarquables même si le Dahir du 27 septembre 1957 qui a créé le RPEP au Maroc obligeait déjà l'Administration au Maroc à motiver les décisions administratives si celles-ci touchaient une liberté ou un droit.
L'Etat du droit et donc l'Etat de droit est aussi en relation avec le développement de la culture de droit dans lequel les juges un rôle important. En effet, tout le droit ne se trouve pas dans la loi. La juriprudence est d'une importance capitale notamment pour le Droit Administratif qui est une branche jurisprudentielle par excellence : les principes comme rule of precedent et judge made law ont des vertus indéniables notamment face à la défaillance de la loi. Ce qui est encourageant, c'est que " le juge malgache a redécouvert les faits jurisprudentiels l'incitant en conséquence à un véritable activisme jurisprudentiel réhabilitant dans sa plénitude l'office du juge et la mission de la jurisprudence " [Andrianaivo Ravelona Rajaona : 2003 ; p. 404]. Les tendances jurisprudentielles à Madagascar vont dans le sens de la limitation du champ d'application du pouvoir discrétionnaire de l'Administration. Le juge administratif constatant une illégalité n'hésite plus à casser même les actes faisant partie d'opérations administratives complexes [cf. Arrêt du 10 avril 2002 de la Chambre Administrative annulant la désignation de certains magistrats à la HCC]. Soulignons qu'une opération complexe fait intervenir plusieurs actes dont certains pourraient être des actes de gouvernement, des actes parlementaires qui échappent aux compétences du juge administratif et qui bénéficient d'une totale immunité de toute juridiction. Par contre, ce qui manque (entre autres), c'est le reflexe des citoyens à se tourner vers le droit et de faire confiance au droit. Le prétoire sert de lieu de dénouement des conflits et non d'attisement des tensions comme certains (y compris des intellectuels) ont tendance à penser. Ce qui manquent aussi, ce sont les " ouvriers de la pensée que sont les juristes " pour reprendre les termes de Pierre François Gonidec [1998 ; p. 15] ; des juristes pour aller au-delà de la production du droit (marquée par le mimétisme) vers la science du droit qui éclaire ce que le droit entend dire.

PS

Quant à Sylvain Urfer, il dispose de 3 mois depuis la notification de l'acte l'obligeant à quitter Madagascar pour faire une requête d'ouverture de RPEP. Un tel recours ne sera pas suspensif ni rétroactif (par rapport à un retablissement du titre de sejour) puisque la sanction est une mesure de police : même si un tel recours était engagé avant le départ de Sylvan Urfer, une décision de sursis à exécution par le juge n'aurait pas été possible. Par contre (dans l'hypothèse d'un recours juridictionnel bien-sûr), si le juge sanctionne l'illégalité de l'acte ce qui n'est pas impossible [cf. Arrêt du 20 août 2003 de la Chambre Administrative sur l'affaire Chemlal Ayache], cet Arrêt du juge aura un effet retroactif obligeant l'Administration à retablir intégralement la situation juridique du requérant antérieure à l'Arrêté annulé. Et aussi, cet Arrêt aura un effet absolu, l'autorité de la chose jugée (supérieure à l'autorité de la chose décidée dont jouit l'Arrêté administratif) et produira ses effets erga omnes (à l'égard de tous).

Références (autres que les textes de lois et les articles de presse)

Cadoux Charles [1995], " La Grande Illusion Démocratique ", Dans les Médias Demain, N°447, 2 septembre.
Gonidec Pierre François [1998], " L'Etat de Droit en Afrique. Le Sens des Mots ", Revue Juridique et Politique, N°1, pp. 3-12.
Grotius Hugo [2005], The Rights of War and Peace, Edited and with an Introduction by Richard Tuck, Liberty Fund, Indianapolis.
Kamto Maurice [2000], L'Urgence de la Pensée, Editions Mandara, Yaoundé.
Montesquieu Charles-Louis de Secondat [1961], De l'Esprit des Lois, Editions de G. Truc, Paris, 2 vol.
Rajaona Andrianaivo Ravelona [2003], " Le Juge, les Urnes et la Rue. Figures Judiciaires et Variations Juridiques autour de la Crise Politique Malgache (janvier-juin 2002) ", Revue Juridique et Politique, N°4, pp. 391-472.
Ravaloson Johary Hasina [2003], " L'Etat de Droit et les Crises des Republiques Malgaches ", in Ramandimbiarison Jean-Claude (Coord.) [2003], Le Cahier de Madagascar, N°1, Editions CDE, Antananarivo, pp. 51-57.
Razafindrakoto Mireille, Roubaud François [2001], " La Statistique au Service du Débat Démocratique en Afrique : l'Exemple du Projet MADIO à Madagascar ", Document de travail, DT/2001/06, Dial, Paris.
Roubaud François, Wachsberger Jean-Michel [2007], " Are Poor Neighbourhoods Opposed to Democracy ? The Case of Antananarivo, Madagascar ", Document de travail, DT/2007/01, Dial, Paris.
Repoblikan'i Madagasikara [2006], Madagascar Action Plan 2007-2012, Présidence, Antananarivo.
Rivero Jean [1996], " Etat de Droit, Etat du Droit ", Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz, Paris, pp. 609-614.
Salmon Jean [1996], Manuel de Droit Diplomatique, Précis de la Faculté de Droit, ULB, Bruylant, Bruxelles.